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Divórcio consensual e litigioso


Autores do artigo:

WINDERSON JASTER, especialista em Direito de Família e Sucessões, Direito Imobiliário e Direito Aplicado na Escola de Magistratura do Estado do Paraná e JOSÉ LUIZ DA MATTA COTA, graduado em Direito na Universidade Federal do Estado do Paraná.

Advogado Divórcio


1.      INTRODUÇÃO

 Ano a ano, torna-se cada vez mais comum depararmo-nos com notícias que apontam para o crescimento no número de divórcios em relação ao período imediatamente anterior. Só entre os anos de 2015 e 2016, este número aumentou em 4,7%[1]. E a principal razão para este contexto é única: a gradual mudança de comportamento da sociedade brasileira.

Vivemos um momento no qual a sociedade como um todo tem propositalmente deixado de lado noções preconceituosas e conservadoras sobre o divórcio em prol da felicidade dos envolvidos. A flexibilização das leis que tratam do instituto e o aumento no número de casos, especialmente, são fatores que têm auxiliado em seu entendimento como um fenômeno natural.

Assim sendo, e tendo em vista a relevância deste contexto não só para a sociedade, mas também para o direito, pertinente se faz um estudo que compreenda, conceitue o instituto, e, por fim, distinga suas modalidades consensual e litigiosa, nos moldes do que se pretende ao longo deste artigo.

 

2.      DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELO DIVÓRCIO 

Etimologicamente, divórcio provém do latim divortium, divortii, que significa separação e que, de acordo com Paulo Nader citando Tito Fulgêncio, “é o ponto de interseção de duas linhas, que se afastam em direções opostas...[2]”. Não surpreendentemente esta palavra, pois, foi escolhida para nomear o instituto jurídico que reúne normas pertinentes a uma das principais formas de dissolução do vínculo criado pelo casamento, importando, por consequência, a extinção dos deveres conjugais.

Atualmente, como adiantado já pela introdução do presente artigo, inexiste qualquer oposição jurídica relevante ao divórcio em nosso país. Mas nem sempre foi assim.

Influenciado pelos ideais do Cristianismo de que o matrimônio era um sacramento com caráter de indissolubilidade, o Brasil enfrentou, historicamente, grande resistência à implantação do instituto e à sua adaptação aos moldes de como hoje conhecemos.

No que tange à sua história mais recente, mas ainda anteriormente ao advento da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, a legislação adotava quanto ao tema o chamado modelo da dupla etapa. Os interessados precisavam se separar judicialmente para, somente então, obtidos os requisitos à época exigidos (que incluíam um prazo mínimo de 2 anos), obter uma conversão desta em divórcio.

Com a alteração promovida pela chamada Emenda do Divórcio, instaurou-se uma totalmente nova condição para a dissolução do vínculo criado pelo casamento, tornando desnecessária a separação judicial como etapa intermediária.

Deixou-se de exigir ainda lapso temporal para sua decretação, podendo ser ele consensual, quando for da vontade de ambos os cônjuges, ou litigioso, quando requerido por apenas um dos cônjuges, sem extinguir, ainda, possibilidade de utilização da antiga conversão da separação em divórcio.

Instaurou-se um contexto, pois, no qual a separação e o divórcio são institutos diferentes, cada um com suas finalidades próprias. Nos moldes do que muito bem leciona Paulo Nader,

 (...) enquanto o primeiro extingue apenas a sociedade conjugal, o segundo dissolve o vínculo matrimonial e, com ele, a sociedade entre os cônjuges.

Cada qual pode cumprir a sua finalidade sem a participação do outro, mas sob certo aspecto eles se completam. A separação oficial, por si só, não produz os resultados a que o casal geralmente aspira: a liberdade para novo consórcio. Para a realização deste objetivo, mister que se requeira, posteriormente, o divórcio-conversão, o que poderá ser feito por qualquer dos separados ou por ambos, após o transcurso do prazo legal[3].


 Inobstante a mencionada relação entre ambos os institutos e a subsistência, segundo o Superior Tribunal de Justiça, da conversão entre separação em divórcio[4], fundamental se faz retomarmos o foco ao novo divórcio instaurado pela Emenda Constitucional.

Carlos Roberto Gonçalves afirma que a modalidade de divórcio trazida ao país tem característica de divórcio-remédio, vez que não admite qualquer discussão sobre a culpa[5]. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, neste sentido, argumentam: 

Com o fim do instituto da separação, desaparecem também tais causas objetivas e subjetivas para a dissolução da sociedade conjugal, E já vão tarde... Afinal, conforme já anotamos ao longo deste trabalho, não cabe ao juiz buscar as razões do fim de um matrimônio. Se o afeto acabou, esse motivo é, por si só, suficiente[6]. 

Finalmente, necessário ainda trazer à tona os principais efeitos do divórcio, quais sejam (i) a dissolução definitiva do vínculo matrimonial; (ii) a possibilidade de se contrair novo casamento civil; (iii) a definição sobre a situação dos ex-cônjuges quanto a filhos, alimentos, patrimônio e demais obrigações decorrentes do vínculo dissolvido.

 3.      DO DIVÓRCIO CONSENSUAL

 

A modalidade consensual do divórcio, em síntese, guarda relação com a concordância do casal no que diz respeito aos termos da dissolução do casamento e de suas obrigações correlatas. Neste sentido, não se verifica uma lide ou uma pretensão resistida, resolvendo-se o conflito de interesses individualmente pelas próprias partes.

Ocorre que, como quase todo instituto jurídico, há também que se atentar ao procedimento para a sua formalização.

Assim sendo, fala-se que o divórcio pode ser extrajudicial ou judicial.

Como o próprio nome dá a entender, o divórcio consensual extrajudicial é aquele no qual não há o ajuizamento de ação e tampouco há a intervenção de um terceiro-juiz procedendo à sua formalização.

Seguindo os ditames do artigo 733 do Código de Processo Civil, os interessados em se divorciar podem, caso não possuam nascituro ou filhos incapazes, realizar o divórcio consensual por meio de simples escritura pública em cartório: 

Art. 733.  O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 

Chama-nos atenção o requisito necessário de o casal não possuir filhos para que se possa proceder ao divórcio extrajudicial. Neste sentido, há que se atentar à observação prática realizada por Flávio Tartuce: 

Apesar da clareza da norma, tornou-se comum, na prática, a emancipação do filho, por escritura pública, para que o divórcio extrajudicial seja efetivado. A solução desperta polêmica, eis que o filho emancipado deixa de ser incapaz, mas continua sendo menor. Mesmo com tal dedução técnica, acredita-se que, em não havendo qualquer prejuízo ao filho, é perfeitamente possível o divórcio por escritura pública percorrendo tal caminho[7]. 

Corrobora com esta possibilidade o Enunciado nº 571 da VI Jornada de Direito Civil, que foi aprovado ao prescrever que “se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal”.

Ainda na intenção de reduzir burocracias e facilitar a dissolução do vínculo conjugal, o legislador aponta que a escritura pública de divórcio não depende de homologação judicial, podendo, pois, ser decidida sem intervenção de um terceiro-juiz até mesmo disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e ao uso do nome pelo cônjuge. Exige-se, contudo, a presença de advogado na prática do ato.

Há que se falar, ainda, na via do divórcio consensual judicial. Trata-se de modalidade utilizada por casais que, ou não desejam realiza-lo extrajudicialmente, ou não podem se valer desta modalidade por possuírem filhos incapazes, por exemplo.

Ainda assim, por se tratar de modalidade consensual, seu procedimento é simples. O advogado, que também aqui se faz necessário e pode até ser o mesmo para ambas as partes, formalizará um termo de divórcio a apresentará em juízo. Em síntese, o juiz analisará o pedido e o encaminhará a um representante do Ministério Público. Não havendo qualquer óbice ao acordo pactuado, o juiz homologará o divórcio.

Por fim, nos moldes do que dispõe o parágrafo único do artigo 731 do Código de Processo Civil, “se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio”, por meio do procedimento legal previsto para tanto.

 

4.      DO DIVÓRCIO LITIGIOSO 

O divórcio em sua modalidade litigiosa, por outro lado, é aquele em que as partes não foram capazes de chegar a um consenso sobre um ou mais termos da dissolução do casamento. Existe, portanto, a necessidade de que um juiz resolva o conflito seguindo as regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico, inexistindo possibilidade de resolução por meio de escritura pública.

De acordo com Roberto Senise Lisboa, corroborando ainda para as opiniões de Maria Helena Diniz e Silvio Venosa, deve manter-se a expressão divórcio litigioso ainda que não mais se fale em culpa na medida em que “indiscutivelmente mantém-se a natureza contenciosa da medida judicial, a menos que suceda o ajuizamento conjunto da demanda[8].

Afinal, podem-se discutir nesta modalidade todos os efeitos do divórcio e ainda disposições que versem sobre eventuais filhos do casal.

Como é de se esperar, por conta da necessidade de atuação do Juízo competente, o lapso temporal médio de uma ação de divórcio litigioso é muito superior à modalidade consensual.

Entretanto, o pedido do divórcio, por si só, pode ser decretado em liminar por estar condicionado à vontade do proponente[9]. Isto porque, logicamente, ninguém está obrigado a permanecer unido a outrem se esta não for a sua vontade, corroborando a velha máxima do “um não quer, dois não fazem”. Nestes casos, prossegue-se o feito, quanto aos demais pedidos, mitigando, pois, os impactos de uma demora no processo litigioso. 

 



[1] Felizes para sempre? Cresce o número de divórcios no Brasil. Terra. 21 nov. 2017. Disponível em: <https://www.terra.com.br/noticias/dino/felizes-para-sempre-cresce-o-numero-de-divorcios-no-brasil,1fbdb3075a51649f9873ab1e3adc0f82g0qjdjxh.html>. Acesso em: 20 ago. 2018.

[2] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 5: direito de família – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 391.

[3] Idem. p. 398.

[4] RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA. 1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571, III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os excônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos. 2. A Emenda Constitucional n° 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial. 3. Recurso especial provido. (REsp 1247098/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 16/05/2017)

[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família. 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. VI. Direito de Família. p. 549

[7] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5 : direito de família– 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 222.

[8] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 5 : direito de família e sucessões, 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

[9] AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE DIVÓRCIO ANTES DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. Diante da supressão de qualquer prazo para decretação do divórcio desde a EC 66/2010, nada obsta a decretação do divórcio com o prosseguimento da demanda quanto aos demais ponto. DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70052792694, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 06/06/2013)

Advogado Divórcio Consensual e Litigioso

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Divórcio Consensual Judicial: Para o fim de por fim ao casamento e aos deveres relacionados a ele, as partes podem buscar a via consensual para o desfazimento dos laços legais, contudo deverá ser devidamente acordado entre as partes a divisão dos bens, a pensão alimentícia, guarda e visitação e propriamente o divórcio. A via do divórcio judicial consensual é obrigatória quando o casal possuir filhos menores de 18 (dezoito) anos, haja vista a intenção do Estado de que restem devidamente protegidos os interesses dos menores, essencialmente quanto a guarda, visitação e estabelecimento de valores de pensão alimentícia dignos. Destaque-se que não é obrigatório que os cônjuges contratem advogados diferentes para representá-los em juízo, quando devidamente manifestado o interesse consensual, assim podendo ser representado pelo mesmo advogado.

Divórcio Litigioso: Por conta de que os problemas emocionais afetam a capacidade conciliatória de muitos casais ou mesmo a intenção de favorecimento patrimonial indevido, através de artifícios para obtenção de partilha de modo desigual ou incorreto ao regime de bens adotado pelos cônjuges, o divórcio deságua  para a vertente litigiosa. Também, como causa da litigiosidade está a disputa pela guarda, visitação dos filhos e os valores a serem fixados de pensão alimentícia. Neste cenário de antagonismo sobre a partilha de bens, pensão, guarda e visitas, cada parte deve contratar um advogado para representá-los em juízo. Os processos judiciais litigiosos possuem segredo de justiça, de modo a evitar que terceiras pessoas estranhas a vida familiar obtenham informações no que diz respeito a vida privada, de modo que as discussões terão a participação dos advogados, Ministério Público (quando houver filhos menores de 18 anos) e o Juiz que aplicará ao caso a lei.

Divórcio em Cartório: Aqueles que não possuírem filhos e estiverem de acordo com a ruptura conjugal podem através de advogado a representar ambas as partes divorciarem-se diretamente em cartório, podendo inclusive estabelecer valores de pensão alimentícia entre os cônjuges, a partilha de bens e o divórcio.



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Da Separação de Corpos e o Processo de Divórcio: A  medida cautelar de  separação  de  corpos  tem  como  objetivo  o  afastamento  de  um  dos cônjuges do lar em que costumavam viver juntos diante de ameaça ou agressão que atinja o cônjuge ou os filhos que têm em comum. Isso porque a inexistência de ânimo de convivência torna danosa a coabitação do casal, física e moralmente, inclusive para os filhos, que se colocam diante dessa situação desconfortável entre os pais.  É evidente que para os menores é prejudicial a situação de desentendimento entre os pais e de desarmonia no lar da família. Preocupante também é a situação de agressão verbal  com relação à mulher e aos filhos. Portanto, a separação de corpos é medida acautelatória que se impõe em favor do cônjuge que não  tem mais ânimo de coexistência e dos filhos que vivenciam essa situação. Essa medida é indispensável,  ainda,  porque  será  a  aguda  a  desarmonia  da  convivência  diante  da  existência  do processo, que tornará desconfortável o cotidiano do lar da família com a discussão litigiosa dos cônjuges. 

Do Pagamento de Pensão Alimentícia aos filhos no Processo Litigioso: A previsão legal do Código Civil quanto aos alimentos expõe a conformação da prestação coma necessidade do alimentando e com a possibilidade do alimentante: "Art.  1.694.  Podem  os  parentes,  os  cônjuges  ou  companheiros  pedir  uns  aos  outros  os alimentos  de  que  necessitem  para  viver  de  modo  compatível  com  a  sua  condição  social,  inclusive para atender às necessidades de sua educação.§  1º Os  alimentos  devem  ser  fixados  na  proporção  das  necessidades  do  reclamante  e  dos recursos da pessoa obrigada". 

Desde o início do processo poderá o juiz, liminarmente, estabelecer pensão alimentícia aos filhos e a ao cônjuge, através da apresentação  “fumus  boni  iuris” e "periculum in mora" da parte que pleiteia os alimentos . A prestação alimentícia, além de necessária ao sustento, deve preservar a condição social da família mesmo após a dissolução conjugal. Ainda,  para  que  seja  resguardada  a  integridade  física  e  moral  do cônjuge  e  dos  filhos menores  do casal.  

Do Pagamento de Pensão Alimentícia ao cônjuge no Processo Litigioso:

Dúvida  não  há  acerca  da  possibilidade  de  um  dos  cônjuges/companheiros pleitear alimentos  em  face  do  outro,  em  situações  como  a  presente.  No  entanto,  a  questão  dos alimentos, nesta hipótese, não decorre do dever de sustento, inerente ao exercício do poder familiar dos pais em relação aos filhos, mas, sim, em razão do princípio constitucional da solidariedade  (art.  3º,  I,  CF),  como  prolongamento  do  dever  de  mútua  assistência  que orienta a relação conjugal (art. 1.566, III, CC).


O que é o Divórcio: trata-se da ruptura do instituto formalmente concebido para o estabelecimento da relação familiar, através da qual as pessoas estão unidas por sentimentos de afeto e intenção direcionada de união de esforços para a concepção de filhos e desejos em comum, ou seja, casamento. Uma vez rompido o interesse na manutenção da relação conjugal, devem as partes, através de advogado, por ambos contratados ou por cada um, formalizar o divórcio em cartório - quando não houver litígio e não possuírem filhos menores - ou através de ajuizamento de demanda judicial consensual ou litigiosa (quando houverem filhos menores, discussão a respeito da pretensão patrimonial, guarda, pensão alimentícia e regulamentação de visitas).       

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