Da convivência entre pais e filhos e da regulamentação de visitas após o término do relacionamento.

Autores do artigo:

WINDERSON JASTER, especialista em Direito de Família e Sucessões, Direito Imobiliário e Direito Aplicado na Escola de Magistratura do Estado do Paraná e JOSÉ LUIZ DA MATTA COTA, graduado em Direito na Universidade Federal do Estado do Paraná.

1. INTRODUÇÃO



Existem ex-maridos, ex-mulheres e até mesmo ex-companheiros, mas, sem sombra de dúvidas, não existem ex‑filhos. Justamente por esta razão, quando nos deparamos com um término de relacionamento, o estabelecimento e a adaptação da nova rotina de convivência entre os descendentes e os pais se revelam como uma das principais preocupações dos envolvidos.

O direito de possuir contato com todos os pais, afinal, é pressuposto fundamental para o pleno desenvolvimento das crianças e dos adolescentes e não pode ser negligenciado. É a partir dele que se possibilita, dentre diversos outros fatores, o intercâmbio de experiências em relação à cultura, à religião e à posição social dos ascendentes.

Diante deste contexto, pertinente e necessária se faz uma abordagem sobre a forma na qual se estabelecem judicialmente a visita e a convivência quando ocorre o fim da relação, demonstrando a relação entre estes institutos e seus efeitos frente aos menores.



2. BREVE CONCEITUAÇÃO DAS PRINCIPAIS MODALIDADES DE GUARDA, DO DIREITO DE VISITAS E DO REGIME DE CONVIVÊNCIA

Antes de se passar à análise dos objetos principais deste estudo, qual seja o direito à convivência e o direito de visitas, fundamental se faz esclarecer uma recorrente confusão entre conceitos do Direito de Família.

Muito se revela, na prática, a incompreensão de que a guarda e o regime de convivência se tratam de questões distintas. Neste sentido, leciona e os distingue Conrado Paulino da Rosa:

Imperioso ressaltar, nessa esteira, que guarda e convivência são institutos distintos. Embora comumente confundidos, o primeiro diz respeito ao modo de gestão dos interesses da prole – que pode ser de forma conjunta ou unilateral – e o segundo, anteriormente tratado como direito de visitas, versa sobre o período de convivência que cada genitor terá com os filhos, sendo necessária a sua fixação em qualquer modalidade de guarda [1].

Em outras palavras, a guarda nada mais é do que a faculdade e o dever de tomar decisões importantes para a vida dos filhos, a exemplo da escolha da escola do menor, de sua eventual participação em instituições religiosas, em atividades extracurriculares e afins. O regime de convivência, por sua vez, diz respeito à delimitação do tempo em que cada um dos genitores vai passar com o filho.

Quando fixada cada uma das guardas, neste sentido, há de ser fixado também o período de convivência destinado a cada pai, podendo este último ser ampliado ou reduzido a partir do caso concreto.

Via de regra, conforme já demonstrado ao longo do artigo “Da guarda e suas espécies”, desta mesma autoria, quando se defere a guarda unilateral exclusivamente a um dos genitores, possuirá este o poder exclusivo quanto ao cotidiano dos filhos, assumindo pessoalmente todos os direitos e deveres – dentre os quais se inclui a posse –, restando ao outro cônjuge o mero direito de visitas. Apesar de a guarda ser de um só, este direito de visitas pode até mesmo ser dividido de forma equilibrada, compartilhando os genitores da rotina diária dos filhos.

Por sua vez, quando se defere a guarda compartilhada, determina-se que ambos os pais são aptos a exercerem o poder familiar, sendo conjuntamente responsáveis por toda a criação dos filhos, seja cuidando fisicamente, seja tomando qualquer tipo de decisão necessária[2]. Busca-se minimizar ao máximo os efeitos nocivos do rompimento, razão pela qual ambos os genitores possuem liberdade no que diz respeito à convivência com os menores, “fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos[3]”, apesar de na maioria das vezes eles terem uma residência fixa estabelecida.

Chegamos, pois, ao pressuposto fundamental para a compreensão dos tópicos seguintes deste presente artigo: somente há como se falar no direito de visitas, portanto, quando analisada a partir de uma relação na qual foi fixado o instituto da guarda unilateral. Afinal, como muito bem dispõe Paulo Lôbo, o direito de visitas é uma “contrapartida da guarda unilateral[4]”.

Quando fixada a guarda compartilhada, por sua vez, mantém-se a guarda conjunta por ambos os genitores, como dá a entender o próprio nome da modalidade. Havendo consequente igualdade na possibilidade de frequência do contato com o menor.



3. DO DIREITO À VISITAÇÃO NA GUARDA UNILATERAL



O direito de visitas, nas lições de Roberto Senise Lisboa, “é aquele conferido a quem não detém a guarda do filho menor[5]”. Neste sentido, e tendo em vista o pressuposto apresentado ao longo do tópico anterior, tem a finalidade de evitar o fim dos contatos por pais e filhos distanciados pela guarda unilateral fixada pelo Direito, garantindo vínculos “fundamentais para o menor que ainda está moldando a sua identidade pessoal[6]”.

É o que dispõe, em síntese, o artigo 1.589 do Código Civil de 2002:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Há que se atentar, a partir da leitura da norma em destaque, que uma das características do direito de visita é o fato de ser fixado por ato judicial. Seu exercício, neste sentido, deverá ser feito em conformidade com os termos da sentença, ainda que seja possível o consenso e a autocomposição entre os genitores, resultando na mera homologação do acordo pelo magistrado.

Ainda da redação do artigo 1.589 do Código Civil, é possível extrair do termo “o pai ou a mãe” a equivocada noção de que seriam eles os únicos legitimados a postularem o direito de visita. Ocorre que, em caráter excepcional, é concedido o direito de visita a terceiros, que poderão ser parentes ou terceiros que criaram vínculo afetivo com o menor. Fábio Bauab Boschi leciona, neste sentido, que o direito de visita

(...) não decorre única e exclusivamente do poder familiar, assim como não está adstrito somente às relações de parentesco, pois existem situações especificas que um terceiro não parente, como, por exemplo, uma pessoa que tenha exercido por longo período a guarda de fato de uma criança na ausência dos pais, tem o direito de manter os laços afetivos que criou e desenvolveu; e, na hipótese de que essa guarda de fato pelo terceiro não vai mais se verificar, cremos que ele terá o direito de visitar aquele com quem mantinha vínculos sentimentais[7].

Materialização deste entendimento foi a introdução, por meio da Lei nº 12.398, de 2011, do parágrafo único do artigo 1.589 do Código Civil, que assim dispõe: “O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”.

A titularidade deste direito-dever de visita, entretanto, deve estar vinculada ao interesse do menor, variando de acordo com o caso concreto.

Trata-se de um direito-dever personalíssimo, intransmissível e, se relacionado ao poder familiar, irrenunciável. Mas ainda assim, desvios de condutas por parte da pessoa que exerce o direito de visita poderá ensejar a suspensão deste. Roberto Senise Lisboa, neste sentido, apresenta quatro hipóteses em que o direito de visitas poderá ser suspenso ou obstado:

a) a prática, pelo visitante, de ato incompatível com a moral ou os bons costumes;

b) o abuso de direito, devolvendo-se ou entregando-se o menor em horários e datas não ajustadas quando da separação ou do divórcio;

c) a ameaça contra a vida ou a integridade física daquele que detém a guarda do filho;

d) o crime tentado ou consumado contra quem detém ou detinha a guarda do filho[8].

Ressalta-se, por fim, que caso não seja de interesse de um dos genitores a visita ao menor, não cabe uma obrigação de visitação sob pena de multa. É o que leciona Carlos Roberto Gonçalves, citando trecho de uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que o meio mais adequado para resolver relações de afetividade não é o direito obrigacional, mas o tratamento multidisciplinar. É de pensar, frisou o relator, “qual o ânimo de um pai que vai buscar contato com seus filhos premido exclusivamente pela ameaça de uma multa? Deixará ele perceber a tão desejada afetividade que idealmente deve permear a relação entre pais e filhos? Ou, ao contrário, constrangido pela situação que lhe é imposta, exporá as crianças a situações de risco emocional, ou até físico, como forma de provocar na parte adversa o desejo de vê-lo longe da prole, que é aquilo que, afinal, ele pretende... O resultado: um verdadeiro ‘tiro pela culatra’, cujas vítimas serão as crianças, pois amor não se compra, nem se impõe”[9].



4. DO DIREITO À CONVIVÊNCIA NA GUARDA COMPARTILHADA



Em correspondência à ideia apresentada já ao longo deste estudo, pode-se afirmar que, por conta do fato de ambos os pais possuírem a guarda na modalidade compartilhada, não há que se falar em direito de visita, mas num verdadeiro direito à convivência.

Isto porque, nas lições de Paulo André Amaral, “os juízes, ao assegurarem um ‘direito de visitas’, produzem também uma ‘proibição de convívio’ em todo o tempo fora daquele horário fixado para as visitas[10]”, o que vai de encontro a um instituto que prega justamente a minimização dos efeitos do rompimento da relação.

Neste sentido, mesmo havendo a fixação de uma residência fixa ao menor, caberá ao outro o livre acesso às crianças, desde que respeitando a privacidade de cada ex-cônjuge.

Apenas a título exemplificativo, lecionam Celeste Leite dos Santos e Maria Celeste Cordeiro Leite Santos que será estabelecido um regime de convivência (e não de visitas), implicando em uma série obrigações a mais em virtude do compartilhamento da guarda e da corresponsabilidade:

Ao genitor não residente caberá o estabelecimento de regime de convivência, o que implica no direito/dever de participar do cotidiano do filho, com fixação detalhada de suas responsabilidades, tais como levar o filho na aula de inglês e ao médico, frequentar reuniões escolares e almoçar ou jantar com regularidade com o filho.

(...)

Logo, não basta a solução simplista de estabelecer que o menor ficará três ou quatro dias com determinado genitor. É preciso ampla conscientização do papel dos pais enquanto educadores e referência na formação da identidade do filho. O regime de convivência do genitor não residente, precedido ou não de mediação, deve refletir a assunção do papel ativo de ambos os genitores na sua formação[11].

Via de regra, resgata-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, sob o qual está insculpido o instituto da guarda compartilhada, prevista desde 2014 como regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, ocorre que esta mudança paradigmática instaurada pela Lei nº 13.058/14, que alterou a redação do artigo 1.584 do Código Civil conferindo à modalidade compartilhada o status de prioritário, suscita relevantes questionamentos no que diz respeito à hipótese de sua aplicação quando os pais estão em conflitos.

Rolf Madaleno, neste sentido, afirma que não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais, quando pensam os pais ser compensados pela decisão judicial. Afinal, a ideia de compartilhamento, em tese, exigiria acordo[12].

Uma maior liberdade no acesso aos filhos poderia, neste sentido, acabar por prestigiar intenções egoístas dos pais frente aos interesses do menor.

Para garantir a segurança de todos os envolvidos, nestes casos o planejamento da rotina se torna ideal e fundamental. Os pais poderão, em conjunto, apresentar um plano de convivência com o menor por meio do auxílio de equipe interdisciplinar ou por meio de mediação familiar. Sendo o caso de inexistir esta proatividade, poderá o juiz, por ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, definir um plano de convivência para o caso, sempre levando em consideração o tempo equilibrado e eventuais orientações técnico-profissionais de equipe interdisciplinar.

Por ainda se tratar, como mencionado, de uma guarda compartilhada, onde há maior liberdade quanto à convivência com o menor, justamente pela divisão de um papel ativo na formação da identidade do filho, este planejamento da rotina pode contar com exceções naturais da ida, como, por exemplo, um evento em que somente um dos genitores comparecerá.

Não se confundem, portanto, a "convivência equilibrada" da guarda compartilhada e a "convivência dividida” da guarda unilateral. É neste sentido, pois, que a modalidade agora tida como regra e sua maior flexibilidade podem prestigiar o direito de convivência e garantir a tão enaltecida afetividade, hoje em voga nos temas mais relevantes do Direito de Família.


[1] PAULINO DA ROSA, Conrado. Nova lei da guarda compartilhada. 1ª Ed. Saraiva, 2015, p. 65.

[2] Desde o início da vigência da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, a modalidade compartilhada se tornou regra nos conflitos que versam sobre a disputa de guarda. Restou à guarda unilateral a condição de exceção, sendo deferida apenas quando demonstrada a impossibilidade de aplicação da primeira e a adequação ao melhor interesse da criança e do adolescente.

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 525.

[4] LÔBO, Paulo. Guarda e convivência dos filhos após a Lei nº 11.698/2008. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, nº 6, p. 23-35, out./nov. 2008, p. 29.

[5] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 5 : direito de família e sucessões. 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

[6] MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2007, p. 119.

[7] BOSCHI, Fábio Bauab. Direito de visita. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 33.

[8] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 5 : direito de família e sucessões. 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.

[10] AMARAL, Paulo André. Guarda compartilhada, igualdade de gênero e justiça no Brasil - uma análise das interpretações da lei. Revista Brasileira de Direitos das Famílias e Sucessões, 2012, p. 43.

[11] SANTOS, Celeste Leite dos; SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. ConJur. Disponível em: . Acesso em10 set. 2018.

[12] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 1ª edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2008, p. 358.