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INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE


Autores do artigo:

WINDERSON JASTER, especialista em Direito de Família e Sucessões, Direito Imobiliário e Direito Aplicado na Escola de Magistratura do Estado do Paraná e JOSÉ LUIZ DA MATTA COTA, graduado em Direito na Universidade Federal do Estado do Paraná.

ADVOGADO INVESTIGACAO PATERNIDADE


1.      INTRODUÇÃO 

Em ano de Copa do Mundo, chamou a atenção da mídia o fato de que 6 (seis) dos 11 (onze) titulares da Seleção Brasileira de Futebol cresceram sem a presença do pai biológico, muitos deles sequer os conhecendo[1]. Este número, entretanto, é mero reflexo da sociedade do país do futebol, onde 25,8% das famílias são compostas por mulher sem cônjuge e com filho[2] e ao menos quatro milhões de brasileiros não têm o nome do pai no registro[3].

Se diante destes dados resta inquestionável o fato de estarmos frente a uma patologia social estrutural, temos no Direito o instrumento fundamental para o início de sua cura. Cabe a ele, afinal, investigar e determinar a paternidade desta esquecida parcela da população, possibilitando, a partir daí, que eventualmente se desenvolva uma relação entre estes indivíduos biologicamente já vinculados.

É por esta razão que se faz pertinente e, sobretudo, necessário, estudar o modelo de investigação de paternidade adotado pelo legislador brasileiro, cuidando de uma breve consideração sobre o que é a paternidade, das hipóteses em que se admite a ação em análise, da evolução histórica deste procedimento e da forma como é realizada a produção das provas para sua comprovação.

 

2.      BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A FILIAÇÃO

 

Podemos definir a filiação como a relação jurídica existente entre uma pessoa e seus descendentes de primeiro grau: os pais e os filhos, respectivamente. É a família no seu sentido mais estrito, que gera um complexo de direitos e deveres entre as partes, dentre os quais se pode mencionar a inclusão do sobrenome, os alimentos e ainda a herança.

No tratamento desta relação, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como princípio fundamental a igualdade absoluta entre os filhos no que diz respeito a estes direitos supramencionados, não mais admitindo a distinção entre filiação legítima, ilegítima e adotiva em que se baseava a ordem jurídica anterior. Hoje, conforme do que se extrai da inteligência de seu artigo 227, § 6º, fala‑se apenas na existência de filhos: uns havidos na constância do casamento, outros fora dele, mas todos com iguais prerrogativas e qualificações. 

Isto porque com a entrada em vigor desta nova ordem jurídica, presenciou-se o que pode se considerar o início de um rompimento com a concepção de família conservadora e patriarcal vigente até então. A dissonância entre a realidade constantemente em transformação e o estático modelo adotado como ideal não mais atendia os anseios políticos e sociais do brasileiro, passando a adotar o texto constitucional ideais fundados na liberdade, na igualdade, na dignidade e no afeto.

Abandonou-se, consequentemente, a primazia da origem genética ou biológica da filiação. Passou-se a levar em conta, como leciona Paulo Nader, três critérios equivalentes para a aferição da relação de paternidade:

 

A doutrina distingue três critérios de aferição de paternidade: a biológica, a jurídica e a socioafetiva. Pelo primeiro critério, pai e mãe são os que fecundaram, com seus gametas, o embrião. Por ele, a paternidade decorre de consanguinidade; pelo segundo, define-se por presunções legais, como a pater is est, e, como observa Heloísa Helena Barbosa, correspondendo ou não à realidade. O critério socioafetivo dimana de uma situação fática, que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação de uma pessoa e por quem não é pai ou mãe biológica[4]. 

3.      A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

 

Já com base nos preceitos do paradigma apresentado, tem-se hoje que a relação de filiação ou paternidade pode ser reconhecida de duas formas básicas: o reconhecimento voluntário – nas situações descritas no artigo 1.609 do Código Civil – e o reconhecimento judicial, que somente se aplica às relações biológicas.

Por razões de incompatibilidade com a temática proposta por este artigo e já delineada na introdução, não há como se abordar aqui as especificidades do reconhecimento voluntário da filiação. Por outro lado, fundamental se faz indicar que é por meio da negativa de sua ocorrência espontânea que surge a necessidade de utilização da ação investigatória de paternidade, instrumento para a efetivação do reconhecimento judicial da filiação.

Trata-se de procedimento inquestionavelmente polêmico e que, por esta razão, passou por várias transformações paradigmáticas. Afinal, como magistralmente leciona Rodrigo da Cunha Pereira, guarda intensa relação ele com a sexualidade e, consequentemente, com os parâmetros morais da sociedade:

 

Um dos aspectos deste ramo do Direito que mais envolve a sexualidade é o das investigações de paternidade. A história legislativa nos comprova o quanto a moral sexual vigente interfere aí. Foi somente em 1949, com a lei 883, que foi possível fazer investigações de paternidade quando o suposto pai fosse casado. E mesmo assim apenas para se buscar pensão alimentícia. Em nome desta moral condenavam-se os filhos à invisibilidade e à pecha de ilegítimos, bastardos, espúrios etc. Tudo isto para garantir a aparência da família patriarcal, até que a Constituição da República de 1988 veio acabar com estas repugnantes designações discriminatórias.

Investigar a paternidade revela segredos e traz à tona intimidades que a maioria das pessoas prefere esconder. Até meados da década de oitenta as ações de busca de paternidade eram verdadeiras investigações da vida moral da mãe. Se se levava ao processo que ela teve relação com mais de um homem, ou seja, se havia a alegação do exceptio plurium concubentium, era o suficiente para "descartar" aquele suposto pai. E os filhos ficavam sem pai. Os filhos de prostitutas então, não tinham nenhuma chance. Com os exames em DNA, deslocou-se a discussão moral para um eixo mais científico. Esta foi a primeira revolução nas investigações de paternidade. E quem se recusa a submeter-se a ele, a lei considera que tem “culpa no cartório”. Ou seja, o juiz declara a paternidade com base na presunção. Acabou-se o tempo de procrastinação de processos de investigação de paternidade[5].

 

Delineado, pois, o contexto histórico e os paradigmas pelo qual perpassou a noção de investigação de paternidade no Direito brasileiro, fundamental se faz apresentar os moldes sob os quais hoje ela se revela.

De início, no que diz respeito à legitimidade ativa, cabe apontar que a ação investigatória é personalíssima do filho, em regra. Caso seja menor, deverá ele ser representado (quando menor de 16 anos) ou assistido (quando entre 16 e 18 anos). Fala-se ainda na legitimidade extraordinária do Ministério Público, que conforme dispõe a Lei nº 8.560/1992, também pode agir em nome próprio como substituto processual.

Por sua vez e logicamente, deve figurar no polo passivo o suposto ascendente. Na falta dele, a ação deverá ser proposta contra aquele que recebeu os bens deixados, sendo inicialmente os herdeiros e, na hipótese de também não existirem, contra o próprio Estado. Ressalta-se ainda que não havendo certeza sobre quem é o ascendente tendo em vista a possibilidade de a genitora ter mantido relações sexuais com mais de uma pessoa no período da concepção, existe a possibilidade de se utilizar no procedimento de investigação de paternidade também do instituto do litisconsórcio.

Quanto ao momento para se ingressar com a ação, fundamental remeter à literalidade do artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990): “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. Sendo imprescritível por envolver estado de pessoas e dignidade humana, falamos que a ação não está sujeita a qualquer prazo.

Uma vez proposta e cientificado suposto ascendente por meio de citação, passamos à análise da formação do convencimento do juiz pelas provas.

Como já mencionado na esclarecedora citação de Rodrigo da Cunha Pereira, por muito tempo se fez uso de provas vexatórias e violadoras da intimidade e da dignidade humana da mãe a fim de se discutir a verossimilhança da filiação. Com o surgimento e o aprimoramento das técnicas de investigações periciais em DNA, entretanto, deixou-se de lado as decisões baseadas suposições, indícios e presunções para se decidir com base no rigorismo científico.

Curiosa é, entretanto, a hipótese de o suposto ascendente não consentir com a submissão a este procedimento que tem sua eficácia inconteste.

Ainda no ano de 1994, em julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal acabou por entender pela impossibilidade de se considerar obrigatória da realização do exame de DNA, com a condução coercitiva do investigado[6]. Em síntese, sustentaram os Ministros que o direito à intimidade biológica do suposto pai prevalece sobre a busca da verdade biológica.

Ocorre que, por outro lado, a negativa à colaboração processual por meio de um sistema tão inconteste não poderia passar impune também no plano jurídico‑instrumental. Neste sentido, entenderam ainda os Ministros que a recusa voluntária pelo suposto ascendente conduz à presunção relativa de paternidade, tendo sido este julgamento inspirador para a atual configuração dos artigos 231 e 232 do Código Civil:

 

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

 

No plano jurisprudencial, foi editada ainda a Súmula 301 do STJ, que em sentido semelhante dispõe: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-­se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

Diante da expressão “presunção juris tantum”, todavia, fica evidenciada e destacada o fato de, nos moldes do que já mencionado, esta presunção ser apenas relativa, podendo ser desconstituída por outros meios probatórios ou até mesmo por uma posterior mudança de opinião quanto à realização do exame.

Outro relevantíssimo ponto a se abordar quanto ao tema é, inquestionavelmente, a possibilidade da relativização da coisa julgada na ação investigatória de paternidade.

A jurisprudência tem aberto esta exceção aos casos de ações julgadas improcedentes por ausência de provas em momento em que inexistia, ainda, o exame de DNA. A mais célebre decisão sobre o assunto também é de longa data, tendo sido julgada ainda em 2001[7].

Também assim se entende no âmbito doutrinário. O Enunciado nº 109 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, dispõe que: “A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando”.

De acordo com o que leciona Flávio Tartuce, o entendimento traz conclusão no sentido de que a justiça justa deve prevalecer sobre a justiça segura. Ocorre, entretanto, que a mitigação de um instituto tão célebre, processualmente falando, desagrada os processualistas, gerando uma divergência entre estes e os civilistas:

 

O que se nota é que entre os civilistas tal mitigação é bem aceita, o mesmo não se podendo dizer quanto aos processualistas. Na opinião deste autor, a relativização da coisa julgada, para as hipóteses descritas, justifica­se plenamente utilizando­se a técnica de ponderação, desenvolvida, entre outros, por Robert Alexy, 176 e consagrada pelo art. 489, § 2.º, do Novo CPC. Anote­se que, mais recentemente, decidiu o Supremo Tribunal Federal de maneira similar, conforme julgado publicado no seu Informativo n. 622, de abril de 2011. Em suma, em casos tais, deve­se realmente entender que a verdade biológica, com relação direta com a dignidade humana do suposto filho (art. 1.º, inc. III, da CF/1988), deve prevalecer sobre a proteção da coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988). Quanto ao uso da técnica da ponderação para as demandas relativas ao Direito de Família, destaque­se o Enunciado n. 17 do IBDFAM, aprovado no seu X Congresso Brasileiro, em outubro de 2015 e conforme a sugestão deste autor: “A técnica de ponderação, adotada expressamente pelo art. 489, § 2.º, do Novo CPC, é meio adequado para a solução de problemas práticos atinentes ao Direito das Famílias e das Sucessões”[8].

 

Por fim, merece ser destacado também o fato de que, caso o filho que desconhece sua origem biológica já tenha ao longo de sua vida adquirido outra parentalidade, mas esta de índole socioafetiva, fundada na posse de estado de filhos, ainda assim está resguardado ele pela possibilidade de apresentar uma ação de investigação de paternidade. Cumulam-se, pois, as paternidades biológicas e socioafetivas, sendo ainda o procedimento incapaz de desconfigurar esta última, nos moldes do que leciona também Flávio Tartuce:

 

Ilustrando, imagine­-se que um casal tem um filho, que é devidamente registrado pelo marido, que pensa ser o seu filho. Trinta anos depois, após a morte do marido, a mulher conta ao seu filho que o seu pai não é aquele que faleceu, mas outra pessoa, com quem ela teve um relacionamento rápido quando era jovem. Ciente do fato, o filho resolve promover a ação contra o seu suposto pai verdadeiro. Realizado o exame de DNA no curso da ação, constata­-se que o pai biológico do autor é o réu e não aquele que o criou durante trinta anos. No caso descrito, diante da parentalidade socioafetiva, não seria possível desconstituir o vínculo de filiação já estabelecido. Dever­-se-­ia concluir, como Maria Berenice Dias, que a ação somente declararia a existência do vínculo biológico, o que era reconhecido como um direito personalíssimo da parte. Porém, em relação ao vínculo de filiação com todas as suas consequências, este permaneceria em relação ao falecido. 175 Pontue-­se que, no julgamento do Recurso Extraordinário 898.060/SC, assim votaram inicialmente os Ministros Luiz Edson Fachin e Teori Zavascki, que concluíram pela prevalência do vínculo socioafetivo. Porém, ao final, acabou por prevalecer a possibilidade de se demandar o pai biológico para todos os fins jurídicos, o que não afasta o vínculo socioafetivo. Em suma, repise­-se que a regra, em casos tais, passou a ser a multiparentalidade, mesmo que contra e vontade das partes envolvidas[9].

 

4.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A investigação de paternidade, conforme exposto, é hoje o principal meio de se garantir aos filhos que desconhecem sua origem a relação jurídica da filiação. A satisfação da lide por meio de uma resposta procedente do Poder Judiciário cria um novo vínculo, estabelecendo com ele um complexo de direitos que vão do sobrenome aos alimentos e à herança.

Ocorre que, se a inovação técnica do DNA foi a primeira revolução do tema, possibilitando o fim da procrastinação de processos de investigação de paternidade, devemos agora nos atentar à segunda revolução.

Esta, como aponta Rodrigo da Cunha Pereira, é que mesmo descobrindo-se o genitor por meio de um exame em DNA, ele pode não ser o pai[10]. Afinal, os laços de sangue e uma certidão de nascimento em nada se comparam a uma verdadeira criação.

Ainda que seja este um primeiro passo para a cura da incômoda patologia social demonstrada na introdução do presente artigo, a ação de investigação de paternidade ainda é somente um primeiro passo, exigindo-se um esforço de toda a sociedade para a melhora da realidade de vida destes “filhos da mãe[11].



[1] A seleção dos filhos sem pai. El País Brasil. 20 jun. 2018. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/
brasil/2018/06/21/deportes/1529536206_588160.html>. Acesso em: 27 ago. 2018.

[2] Em 10 anos, Brasil ganha mais de 1 milhão de famílias formadas por mães solteiras. G1. 14 mai. 2017. Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/noticia/em-10-anos-brasil-ganha-mais-de-1-milhao-de-familias-formadas-por-maes-solteiras.ghtml>. Acesso em: 27 ago. 2018.

[3] Quatro milhões de brasileiros não têm o nome do pai no registro. G1. 19 out. 2016. Disponível em: <http://g1.globo.com/profissao-reporter/noticia/2016/10/quatro-milhoes-de-brasileiros-nao-tem-o-nome-do-pai-no-registro.html>. Acesso em: 27 ago. 2018

[4] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 5: direito de família – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 455.

[5] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Investigação de paternidade: novas evoluções. Migalhas, 28 mar. 2014. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI198071,91041-Investigacao+de+
paternidade+novas+evolucoes>. Acesso em: 28 ago. 2018.

[6] STF, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. Acórdão Min. Marco Aurélio, j. 10.11.1994, Tribunal Pleno, DJ 22.11.1996, p. 45.686

[7] STJ, REsp 226.436/PR, j. 28.06.2001, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002, p. 370.

[8] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. P. 898.

[9] Ibid., p. 896.

[10] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Investigação de paternidade: novas evoluções. Migalhas, 28 mar. 2014. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI198071,91041-Investigacao+de+
paternidade+novas+evolucoes>. Acesso em: 28 ago. 2018.

[11] DIAS, Maria Berenice. Filhos da mãe, até quando? Disponível em: <http://www.mariaberenice.com
.br/manager/arq/(cod2_593)filhos_da_mae_ate_quando.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2018.
 

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