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Autores do artigo: WINDERSON JASTER, especialista em Direito de Família e Sucessões, Direito Imobiliário e Direito Aplicado na Escola de Magistratura do Paraná e  JOSÉ LUIZ DA MATTA COTA, graduado em Direito/UFPR.




Do direito do cônjuge sobrevivente em sucessão no regime da separação convencional de bens.


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1.      INTRODUÇÃO

 

Questões jurídicas relacionadas à temática da sucessão são sempre responsáveis por suscitarem dúvidas e polêmicas, especialmente na medida em que são acompanhadas por uma infinidade de litigantes que buscam no processo a solução para seus conflitos familiares de natureza patrimonial.

E na medida em que a tendência social de busca por independência financeira e por autoridade para gerir o próprio patrimônio tem aumentado a popularidade do regime da separação total de bens no Brasil, pertinente se faz a análise de uma das principais controvérsias em relação a esta modalidade e a sucessão.

Uma vez que é marcada pela característica da incomunicabilidade dos bens, que atinge tanto aqueles presentes quanto os futuros, questionam a doutrina e a jurisprudência se faria sentido lógico a inovação legal do Código Civil de 2002 que prevê a realização de partilha patrimonial pós-morte para aqueles que optaram pelo regime da separação convencional de bens.

Se os cônjuges, durante toda a vida, livremente pactuaram e se sujeitaram a uma independência patrimonial, seria adequado que ao fim dela o patrimônio se comunicasse? É esta a discussão que se dispõe a pormenorizar o presente artigo.

 

2.      O REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS E SUAS SUBDIVISÕES

 

A fim de que se possibilite uma sólida base teórica para a discussão que se dispõe a abordar este estudo, fundamental se faz uma breve apresentação do regime da separação total de bens.

De início, há que se subdividir a modalidade em (i) separação convencional de bens, que decorre da autonomia da vontade dos nubentes, e (ii) separação obrigatória ou legal de bens, que diz respeito às hipóteses em que a lei impõe a prevalência deste regime, sem deixar qualquer opção aos envolvidos[1]. Decorre, esta última, da intenção do legislador de proteger aqueles considerados vulneráveis de uma comunicação de bens que possa vir a dilapidar seu patrimônio, como exemplificado pelo caso dos maiores de setenta anos, que somente podem se casar por meio da separação total de bens.

No que diz respeito à modalidade pactuada por meio da autonomia da vontade e objeto deste artigo, muito bem lecionam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ao afirmarem que

 

“a separação convencional de bens é o regime de bens que promove uma absoluta diáspora patrimonial, obstando a comunhão de todo e qualquer bem adquirido por cada cônjuge, antes ou depois do casamento, seja a título oneroso ou gratuito. Outorga-se a cada esposo uma independência absoluta quanto aos seus bens e obrigações, no presente e no futuro[2]”.

 

 Complementam os autores diferindo desta primeira subdivisão a separação obrigatória ou legal, submetida ao art. 1.641 do Código de 2002, no seguinte sentido:

 

“Nesta (separação obrigatória), por conta da incidência da Súmula 377 da Suprema Corte, haverá comunhão dos aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento), deixando claro que a separação não é total.

Naquela (separação convencional), inexistem bens comuns (...). Isto, por si só, já serve para justificar a existência de outorga, consentimento, do cônjuge para alienar ou onerar bens imóveis – e para prestar fiança ou aval – se o matrimônio estiver sob o regime da separação obrigatória, sendo totalmente desnecessária, por lógico, esta outorga se o casamento é regido pela separação convencional[3]”.

 

Independentemente de suas sutis diferenças, ambas as modalidades estão fundamentadas na ideia de liberdade e de autonomia de cada um dos cônjuges para disporem de seus próprios bens, sejam eles anteriores (no caso da separação legal) ou anteriores e presentes (no caso da separação convencional), afastando do casamento uma concepção predominantemente patrimonialista.

 

3.      A CONTROVÉRSIA EM RELAÇÃO À SUCESSÃO E À HERANÇA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE NO REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL

 

Na intenção de regular e pôr fim às controvérsias referentes à ordem para a sucessão hereditária em caso de morte, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.829, assim estabeleceu:

 

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

 

Da inteligência da norma em análise, percebe-se a intenção do legislador de conferir ao cônjuge sobrevivente posição de prioridade, determinando, via de regra, a concorrência destes com os descendentes em relação à herança deixada.

A única exceção, expressamente apontada pela própria redação legal, é a daqueles que se relacionaram sob a égide da separação obrigatória/legal de bens, na intenção de proteger os descendentes de eventual união que tenha como único objetivo a apropriação do patrimônio de um de cujus em condição de vulnerabilidade.

Na medida em que o artigo em análise é uma inovação do Código Civil de 2002 e no Código Civil de 1916 aqueles casados sob o regime da separação convencional de bens não concorriam com os descendentes, surgiram críticas e questionamentos se a exceção constante da literalidade do artigo 1.829 não deveria extrapolar os limites da separação legal e se estender também à modalidade convencional.

Amparada ainda na ideia de autonomia da vontade, relevante parcela de doutrinadores afirmava que, na medida em que os cônjuges optaram por não comunicar seus patrimônios quando do início da união, não haveria sentido lógico em comunica-los quando da morte de apenas um deles. Neste sentido, argumenta Maria Berenice Dias:

 

Mas há outra incongruência da lei, que diz com o regime da separação convencional, eleito pelo par por meio de pacto antenupcial. Entre as exceções ao direito de concorrência, a lei esqueceu de citar este regime de bens (CC 1829 I). Deste modo acabaria o cônjuge sobrevivente brindando com parte dos bens do falecido, ainda que não tenha sido este o desejo do casal. Sob o fundamento de não haver direito de meação a tendência era assegurarão viúvo o direito de concorrência, No entanto, quando o casal firmou o pacto antenupcial, elegendo o regime da separação de bens, é porque queriam afastar qualquer efeito patrimonial do casamento. Desrespeitar a expressa manifestação de quem tem a disponibilidade sobre seus bens fere de morte o princípio de respeito à autonomia da vontade[4].

 

Em outras palavras, sustenta a renomada autora que a previsão de concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes se distancia da vontade manifestada pelas partes em vida.

Por conta deste exato entendimento, proliferaram-se julgados (até mesmo do Superior Tribunal de Justiça) que resistiam à interpretação literal da redação do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil e excluíam da concorrência da sucessão o cônjuge sobrevivente do regime de separação convencional:

 

Direito civil. Família e Sucessões. Recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência.

- Impositiva a análise do art. 1.829I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica.

(...)

- O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: separação legal; separação conv (i) encional.(ii) Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância.

- Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário.

- Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos.

(...)

- Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado.

- Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria.

(...)

(STJ - REsp: 992749 MS 2007/0229597-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 01/12/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/02/2010RSTJ vol. 217 p. 820)

 

Interpretação diametralmente oposta é a de outra parcela da doutrina. Entendendo que a interpretação da lei não pode se estender para além do que ela dispõe e considerando o retrocesso social que significaria a não aplicação do inciso I do artigo do Código Civil, exemplifica e questiona José Fernando Simão:

 

Para a conclusão destas linhas de reflexão, sugere-se uma situação concreta: um casal que se casa muito jovem e, por pacto antenupcial, adota o regime da separação convencional de bens. O casamento é longo, dura mais de 40 anos, Ela em casa cuidando dos filhos e da família e ele trabalhando. Todo o patrimônio é adquirido apenas em nome dele. Após 40 anos de feliz união ele falece, e todos os bens são destinados aos filhos [...]. Ela, agora, viúva, sobreviverá como? A única resposta seria: da caridade dos filhos ou do Estado [5].

Ainda de acordo com esta corrente, a previsão do artigo 1.829 “trata-se, em realidade, de direito sucessório, e não propriamente de comunicação de patrimônio. Com a morte extinguiu-se o regime, subsistindo, todavia, o direito do cônjuge a uma parte da herança[6].

Seguindo esta linha de pensamento é que foi aprovado o Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal:

 

O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

 

Também considerando esta a mais adequada resposta para o questionamento proposto, o próprio Superior Tribunal de Justiça corretamente chegou a rever seu antigo entendimento, como se extrai do julgado a seguir:

 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSÕES. INVENTÁRIO E PARTILHA. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO CONVENCIONAL. PACTO ANTENUPCIAL POR ESCRITURA PÚBLICA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. CONCORRÊNCIA NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA COM DESCENDENTES. CONDIÇÃO DE HERDEIRO. RECONHECIMENTO. EXEGESE DO ART. 1.829, I, DO CC/02. AVANÇO NO CAMPO SUCESSÓRIO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL.

1. O art. 1.829, I, do Código Civil de 2002 confere ao cônjuge casado sob a égide do regime de separação convencional a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento, com vistas a garantir-lhe o mínimo necessário para uma sobrevivência digna.

2. O intuito de plena comunhão de vida entre os cônjuges (art. 1.511 do Código Civil) conduziu o legislador a incluir o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845), o que reflete irrefutável avanço do Código Civil de 2002 no campo sucessório, à luz do princípio da vedação ao retrocesso social.

3. O pacto antenupcial celebrado no regime de separação convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial.

4. O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum. As situações, porquanto distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não se perpetua post mortem.

5. O concurso hereditário na separação convencional impõe-se como norma de ordem pública, sendo nula qualquer convenção em sentido contrário, especialmente porque o referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência posta no art. 1.829, I, do Código Civil.

6. O regime da separação convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial), não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (art. 1.641 do Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente.

7. Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988).

8. O novo Código Civil, ao ampliar os direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, ainda que os únicos deixados pelos pelo falecido, direito que pelas mesmas razões deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo patrimônio é, inexoravelmente, composto somente por acervo particular.

9. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1472945 RJ 2013/0335003-3, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 23/10/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2014).

 

Destaca-se da exímia decisão a argumentação de que a não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes. Impossível se considerar a não aplicação do artigo em análise diante de uma avaliação subjetiva da “justiça” do artigo 1.829 do Código atual frente ao que previa o Código Civil de 1916.

Diante do exposto, pois, com base na doutrina e na atual jurisprudência, entende-se que o cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens deve sim concorrer à herança do de cujus com os descendentes deste.



[1] Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Famílias. Vol. 6. 4ª ed. JusPodivm. 2012. p. 386

[3] Ibid. p. 387

[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 8 ed. p. 165.

[5] SIMÃO, José Fernando. Separação convencional, Separação Legal e Separação obrigatória: Reflexões a Respeito da Concorrência Sucessória e o Alcance do Art , 1829, i, do CC. Recurso Especial 992.749 – MS. In: Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. São Paulo, Atlas, 2011.

[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p.155.


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