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Da Partilha de Bens no Concubinato Adulterino


Autores do artigo:

WINDERSON JASTER, especialista em Direito de Família e Sucessões, Direito Imobiliário e Direito Aplicado na Escola de Magistratura do Estado do Paraná e JOSÉ LUIZ DA MATTA COTA, graduado em Direito na Universidade Federal do Estado do Paraná.

Advogado Especialista em Partilha de Bens

1.      INTRODUÇÃO

A dificuldade de lidar com a monogamia, por certo, não é característica exclusiva da atual sociedade em que vivemos. Neste sentido, não se trata de exagero afirmar que ela tem não somente acompanhado a história da humanidade, como também tem fundamental participação nesta.

Não obstante a infidelidade e a existência de famílias paralelas tenham sido causas para o abalo de regimes políticos e até para a criação de religiões[1], ainda hoje os temas se desvelam como um verdadeiro tabu. Talvez pela influência de séculos de associação à imoralidade e à impureza, até mesmo o Código Civil de 2002 pouco lhes dedica atenção, deixando espaço a uma enorme lacuna legislativa.

Diante deste contexto, nada mais natural que se questionar qual o posicionamento do Direito pátrio no que tange às relações duradouras decorrentes do adultério. Teriam os concubinos direito à partilha de bens em caso de término do relacionamento extraconjugal? É esta a questão que se propõe a responder o presente artigo.

 

1.      O CONCUBINATO

 

De acordo com as lições de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, a palavra “concubinato”, etimologicamente, origina-se das expressões latinas cum (com) e cubare (dormir), significando uma verdadeira companhia de cama. Neste sentido, argumentam os autores que o concubinato, em uma concepção ampla, pode ser definido como a “união, de índole afetiva, entre um homem e uma mulher, sem casamento[2], devendo ainda contar com um ânimo de convivência duradoura, se projetando para o futuro.

Anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988, a figura jurídica do concubinato era subdividida entre concubinato puro e concubinato impuro. Sua espécie pura seria aquela na qual os indivíduos poderiam se casar, mas optavam por não fazê-lo. Sua espécie impura, por sua vez, seria aquela na qual os indivíduos estavam impedidos de se casarem, englobando o concubinato adulterino e o concubinato incestuoso.

Eram tratados todos eles como sociedades de fato, as quais constituiriam relações meramente obrigacionais, ficando à margem de toda a proteção instituída pelo Direito de Família.

Com a entrada em vigor da nova ordem constitucional em 1988, entretanto, o então concubinato puro foi expressamente elevado ao patamar de entidade familiar, passando daí em diante a ser conhecido como união estável. O concubinato impuro, em sentido diverso, permaneceu na mesma condição que anteriormente gozava, razão pela qual ainda hoje é tratado pela mesma denominação.

A razão para a dissociação dos institutos, não surpreendentemente, é o fato de que conferir proteção ao concubinato impuro implicaria em uma quebra do paradigma monogâmico e não incestuoso idealizado pela sociedade brasileira atual.

Na medida em que o presente estudo se destina a pormenorizar consequências patrimoniais decorrentes apenas do concubinato adúltero, não mais será abordado daqui para frente o concubinato em sua modalidade incestuosa.

 2.      A PARTILHA DE BENS NAS RELAÇÕES CONCUBINAS ADÚLTERAS

 

Se ao longo do tópico anterior restou demonstrado que apesar das mudanças instituídas pela Constituição Federal de 1988, ainda assim o concubinato adulterino permanece à margem da regulação do Direito de Família, não poderia se manifestar em sentido diverso o Código Civil de 2002. No parágrafo 1º de seu artigo 1.723, estabelece este como impeditivo legal da constituição da união estável o fato de um dos indivíduos do relacionamento já possuir casamento válido e do qual não tenha se separado: 

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

 

O entendimento adotado pelo ordenamento jurídico instaurado, entretanto, não é poupado de críticas por parte da doutrina, como se extrai das lições de Renata Barbosa de Almeira e Walsir Edson Rodrigues Júnior: 

É extremamente falso imputar à realidade concubinária uma caracterização tipicamente obrigacional quando, na verdade, a união se deve ao afeto havido entre o casal e à pretensão que tem de constituir um ambiente que favoreça o livre e pleno desenvolvimento da personalidade de cada um. A reunião preponderante, nesse caso, não é de esforços patrimoniais e, por isso, é incorreto entender que se trata de uma sociedade de fato[3]. 

No mesmo sentido, lecionam também Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald:                                    

Realmente, já é chegado o momento de refletir sobre o concubinato com uma visão menos preconceituosa e mais técnica. Levando em conta o caráter afetivo das relações familiares, não se pode renegar efeitos jurídicos a uma realidade fática afetiva, envolvendo pessoas humanas. Logicamente, não se pretende com isso equiparar o concubinato a uma união estável, mas, tão somente, enquadrá-lo no continente do Direito das Famílias.

Se o afeto é o ponto concêntrico das relações de família, é preciso uma reflexão mais acurada e cuidadosa acerca da natureza do concubinato, procurando posicioná-lo com isenção de ânimo de moralidade pessoal. Até porque não é dado ao direito sentir ciúmes alheios, como pontuou o Ministro Carlos Ayres Britto, em voto na Corte Suprema[4].

 

Inobstante posicionamentos críticos à ordem vigente, fato é que hoje, ao término de um relacionamento adúltero em que se verifica a existência de famílias paralelas, entende-se majoritariamente que não podem ser discutidas em juízo questões típicas das relações familiares como a prestação alimentícia, a herança e os benefícios previdenciários.

Por se tratar de uma sociedade de fato, entretanto, importante se faz ter em mente a possibilidade de produção de efeitos jurídicos entre os concubinos na esfera obrigacional[5]. É aí que surge espaço para a tentativa de se postular judicialmente uma partilha de bens ao fim desta relação extraconjugal.

Neste sentido, entende-se hoje que se aplica Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: “Comprovada à existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

Ainda que tenha essa súmula tenha sido editada anteriormente à Constituição Federal de 1988 e fosse ela, em verdade, criada para os casos de concubinato puro (hoje denominados união estável), tanto a jurisprudência quanto a doutrina corroboram sua atualidade e sua aplicação nos dias de hoje com efeitos ampliados também ao concubinato impuro[6].

Por mais que expressamente reitere a caracterização do concubinato impuro adulterino como uma sociedade de fato, a súmula em questão deixa claro que, caso ambos os concubinos contribuam para a aquisição de um bem, injusto é conferir a apenas um deles sua propriedade. Tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, pois, deve o bem ser rateado.

Note-se que a aplicabilidade da súmula em análise está condicionada à comprovação do esforço comum na aquisição do patrimônio, sendo este requisito fundamental para o deferimento da partilha, nos moldes do que aponta julgado de 2018 do Superior Tribunal de Justiça, possuidor de número não divulgado em razão do segredo de justiça: 

O ministro afirmou que a pretensão de partilha sem comprovação de contribuição direta para a construção do patrimônio é “inadmissível” do ponto de vista jurídico.

Segundo o processo, o recorrente manteve a relação extraconjugal por nove anos, período no qual teria adquirido um imóvel com a concubina. Na ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, julgada improcedente nas instâncias de origem, buscou a partilha do imóvel onde a ex-amante reside.

Para o relator “o concubinato ou relação paralela, diferentemente da união estável e do casamento, pode produzir efeitos jurídicos se eventualmente houver prole ou aquisição patrimonial por ambos os concubinos, o que depende de demonstração cabal”, inexistente no caso concreto.

Concluindo, disse que o recorrente, “ao não abandonar o lar oficial, deu causa a circunstância antijurídica e desleal, desprezando o ordenamento pátrio, que não admite o concubinato impuro. Ao buscar partilha sem comprovar a contribuição direta para a construção do patrimônio vindicado, pratica verdadeiro venire contra factum proprium, o que é inadmissível, já que o direito não socorre a própria torpeza”.

(...)

O relator destacou que o STJ já afirmou não ser juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento dado à união estável. Ressaltou que eventual partilha de bens dependeria de prova da colaboração efetiva para a sua aquisição, de forma a caracterizar a sociedade de fato, hipótese que atrai, em regra, as regras do direito obrigacional[7]. 

Situação exponencialmente mais complexa, entretanto, é a do caso de união estável putativa, onde um dos concubinos desconhece a existência de uma família paralela e supõe não participar de qualquer adultério.

O instituto recebe este nome justamente por se tratar de um meio termo entre a união estável e o concubinato, aplicando-se as regras do primeiro apesar de se tratar de uma relação adúltera e não monogâmica. Afinal, sendo esta a hipótese, não se pode ignorar completamente a boa-fé do concubino enganado e tampouco a do cônjuge traído.

É neste sentido que se torna plausível atribuir efeitos semelhantes aos da união estável para o concubino enganado, incluindo neste rol a meação da parcela dos bens adquiridos por aquele que agiu de má-fé: 

UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS. NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO RELACIONAMENTO. BOA-FÉ DA COMPANHEIRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. PARTILHA DE BENS. PROVA. ALIMENTOS. FILHA MENOR. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. REDUÇÃO. DESCABIMENTO.

1. Tendo o relacionamento entretido entre os litigantes assemelhado-se a um casamento de fato, com coabitação, clara comunhão de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio maritalis. 2. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso havido entre a autora e o réu, mas que ele mantinha união estável concomitante com outra mulher em outra cidade, é cabível o reconhecimento de união estável putativa, quando fica demonstrado que ela não sabia do relacionamento paralelo do varão com a outra mulher. 3. Comprovada a união estável, devem ser partilhados de forma igualitária todos os bens adquiridos a título oneroso com a autora na constância da vida em comum, pouco importando qual tenha sido a colaboração prestada individualmente pelos conviventes. Inteligência do art. 1.725 do CCB.

(...)

(Apelação Cível Nº 70059170282, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 07/05/2014)

 

Por fim, ainda que esta noção já tenha sido mencionada quando da definição de concubinato pelo presente estudo, fundamental se faz reafirmar a ideia de que esta não se trata de relação adúltera eventual, sem qualquer ânimo de convivência, nos moldes do que leciona Cristiane Trani Gomes: 

Deve-se ficar bem claro a diferença entre o concubinato adulterino e a relação fortuita, com apenas o ânimo de pretium carnis, sem vislumbrar a construição de uma família paralela ao casamento. Pois sendo curta e mesmo passageira a duração destes encontros, não há tempo suficiente para formar um patrimônio em comum que possa produzir efeitos jurídicos. Por isso, exclui-se tal possibilidade neste tipo de relacionamento. Não por ser adulterino, mas pelo lapso temporal e a esporadicidade do fato[8]. 

Diante do exposto, conclui-se que diante da ausência de legislação destinada a disciplinar as relações concubinas adulterinas e seus efeitos na esfera patrimonial, a jurisprudência tem entendido no sentido de equiparar o concubinato a uma sociedade de fato, garantindo aos concubinos apenas o direito de partilha sobre bens adquiridos com esforço comum.                                                                                                                                                         



[1] A insatisfação do rei da Inglaterra Henrique VIII em relação à falta de herdeiros em seu casamento com Catarina de Aragão resultou, em 1529, no pedido real de anulação do casamento ao então papa Clemente VII, tendo em vista a intenção de posteriormente legitimar sua relação extraconjugal com Ana Bolena. Com a recusa ao seu pedido, a Coroa rompeu por completo seu vínculo entre com a Igreja Católica Romana, instaurando a Igreja Anglicana e, enfim, realizando o casamento entre o rei e sua concubina.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Famílias. v. 6, 4 ed, Editora JusPodivm. 2012. P. 508.

[3] ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 315.

[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Famílias. v. 6, 4 ed, Editora JusPodivm. 2012. p. 512.

[5] Ibid., p. 510.

[6] BELFORT, Christianne Grazielle Rosa de Alcântara. Os efeitos patrimoniais do concubinato adulterino. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8767>. Acesso em 29 jun 2018.

[7] STJ. Partilha de bens em concubinato impuro exige comprovação de esforço comum. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Partilha-de-bens-em-concubinato-impuro-exige-comprova%C3%A7%C3%A3o-de-esfor%C3%A7o-comum>. Acesso em: 28 jun. 2018.

[8] GOMES, Cristiane Trani. Conseqüências patrimoniais do concubinato adulterino. Disponível em: <http://www.mcampos.br/REVISTA%20DIREITO/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/cristianetranigomes.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2018. p. 4.

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